Contribution d’un internaute sur « La Libre circulation »

La liberté de circulation est un droit défini au sein de plusieurs dispositions textuelles. Ainsi , en vertu de l’article 2 du protocole additionnel n°4 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales : »Quiconque se trouve régulièrement sur le territoire d’un Etat a le droit d’y circuler librement et d’y choisir librement sa résidence (…) [et] est libre de quitter n’importe quel pays, y compris le sien (…) »

Le Traité de Rome de 1957 quant à lui avait consacré la liberté de circulation, mais en le restreignant à la sphère des travailleurs comme le disposait l’article 48 du traité : « La libre circulation des travailleurs est assurée à l’intérieur de la Communauté. Elle implique l’abolition de toute discrimination, fondée sur la nationalité (…). Elle comporte le droit (…) de se déplacer (…) librement sur le territoire des États membres, de séjourner dans un des États membres afin d’y exercer un emploi(…) ».
Puis , le traité de Maastricht en 1992 a étendu la liberté de circulation et de séjour sur le territoire de l’Union européenne à tout citoyen de l’Union ( article 18)

En 1985 , les autorités européennes avaient décidé de mettre en place un système régissant ce principe de libre circulation au sein de l’Union Européenne (UE) : « l’espace Schengen » comprenant en plus des ressortissants de l’UE ceux de l’espace économique européen et ceux de la confédération suisse. Cet espace Schengen englobe aussi les ressortissants étrangers établit régulièrement au sein de cet espace.
Cet accord européen s’est fondé  sur des procédures communes tels que la suppression des frontières internes, l’uniformisation des règles et des procédures dans le domaine de l’immigration et des contrôles renforcés aux frontières extérieures. A cet effet , a été mis en place en 2009 un Code communautaire des Visas communs aux États signataire de l’Espace Schengen régissant l’entrée et le séjour des candidats à l’immigration.
L’espace Schengen exclut les ressortissants des États tiers résidant régulièrement hors de l’UE qui restent régis à l’ordonnance de 1945 et aux articles L 111-2 et 211-1 du CESEDA.

Malgré ce consensus commun , les États gardent un pouvoir souverain en matière d’entrée sur leurs sols. En France ce principe est garantit en autre par l’article 4 du Décret de 1947 disposant que l’attribution de visa , donc du droit d’entrée ou de séjourné en France est soumis aux compétences exclusives des chefs de postes consulaires.
Pourtant , la souveraineté des États entre directement en conflit avec le principe de la libre circulation. En régulant les flux migratoires en fonction de leur législation nationale , ils jettent le discrédit sur cette coopération européenne ainsi que sur les réel enjeux migratoires.

Ainsi cette politique de fermeture des frontière n’est pas sans conséquence car en plus de ne pas être reconnu par le droit international conventionnel et coutumiers , elle remet en cause les Libertés et droits fondamentaux reconnus par la communauté internationale et ce à plusieurs niveaux , comme le droit au regroupement familiale , qui est de plus en plus restreints pour ne pas dire bloqué ainsi que le «  droit de quitter son pays » reconnu pourtant par la Déclaration Universelle des droits de l’Homme de 1948 , pour échapper en autre aux persécutions et demander l’Asile.

Déjà Vattel contrairement à Grotius soutenait que chaque état souverain avait le droit de défendre l’entrée de son territoire. Il rajoutait toutefois une limite au pouvoir souverain de l’Etat en attestant que l’Etat devait tout de même respecter les préceptes du droit naturel en opposant pas le refus d’entrée sur le sol national à l’étranger invoquant «  causes justes » pour s’établir.

Après avoir vu en quoi la liberté de circulation est devenue une notion abstraite voir vidé de son sens ( I) nous verrons , que l’appréciation souveraine des Etats en matière d’appréciation souveraine atteint ses limites lorsqu’elles ont pour effet de porter expressément atteinte à des droits fondamentaux (II)

I- Une liberté de circulation bafouillée au nom d’enjeux communs de façade.
Les accords de Schengen sont le fruit d’une coopération commune au plan européen qui repose sur un pilier peu solide (A). En effet, ces accords étaient fondés sur une libre circulation qui en plus de ne pas être reconnu sur le plan conventionnel, se voit être détourner par les Etats (B).
A- Les accords de Schengen : Le pilier peu solide d’une construction européenne
Parti d’une coopération européenne commune (1) , ils se sont avérés déchu de sens face à des événements non prévus (2)
1- Une coopération et des dispositions communes
Les objectifs communs poursuivis par les Etats signataires des accords de Schengen ont été fixé notamment pour réguler les flux migratoires et limité les migrations clandestines. Cette politique s’est traduite pour ce qui est du droit d’entrée et de séjour au sein d’un Etat signataires par la mise en place de condition commune d’entrée et de séjour.
En vue de contrôler les flux migrations clandestins, l’accent à été porté sur une coopération policière et judiciaire renforcée ainsi que sur l’élaboration système d’information Schengen.

Toutefois suite aux événements de l’été 2011 , cette coopération à été fortement remise en cause…

2- Un dispositif inefficace face à de forte pression migratoire
En mai 2011 , un nombre très importants d’immigrés ont fuit leurs pays pour chercher l’exil en Europe et notamment en Italie, qui n’a pas réussi à faire face à cet afflux de migrants N’ayant reçu aucune aide de la part des autres Etats membres , les autorités italiennes avait donc décider d’accorder des permis de séjour temporaire à tous ces migrants , ce qui leur offrait donc la possibilité de se déplacer librement au sein de l’espace Schengen. Une part importante des migrants ( pour l’essentiel des Tunisiens et des Lybiens ) se sont dirigés vers la France qui aussitôt a réagit en rétablissant de contrôles réguliers à la frontière franco-italienne.
Face à cette situation qui risquait fortement de dénaturer les objectifs même des accords de Schengen , la Commission européenne a rajouté une possibilité de contrôler les frontières intérieures en cas de flux migratoires trop important sous deux conditions : Le contrôle devra être restreint dans le temps et dans l’espace et il devra ce faire après avis des autres Etats pour éviter , comme ce fut le cas , qu’un Etat prenne des décisions seule.
Cette liberté de circulation ne semble pas avoir été remise en cause qu’en vue de cette crise survenu en Mai , elle l’est aussi en tant que droit non protégé…

B- Un droit à la libre circulation non garanties par les conventions relatives au droit
de l’Homme
Bien qu’il s’agisse d’un droit , la liberté de circulation , en plus de ne pas être protégé en tant que tel sur le plan conventionnel ( 1) se voit être vidé de sens face aux pouvoirs souverains des Etats(2).

1- Un droit quasi inexistant …

Au regard des conventions relatives au droits de l’Homme, aucun Etat n’est tenu d’accepter l’entrée et la présence sur son territoire d’un individu qui n’est pas son nationale.
La Déclaration Universelle des droits de l’Homme de 1948 dispose en son article 13-2 que « Toute personne a le droit de quitter son pays y compris le sien et de revenir dans son pays »
Le Pacte international sur les droits civils et politiques dispose quant à lui en son article 12-4 que « Nul ne peut être arbitrairement privé du droit d’entrer dans son propre pays ».
Enfin , la CEDH dispose en son Article 3-2 / protocole n°4 que «  Nul ne peut être privé du droit d’entrer sur le territoire de l’état dont il le ressortissant »

La cour EDH a rappelé a plusieurs reprises que ni la convention ni le protocole ne garantissait en soi le droit pour un étranger d’entrer ou de résider dans un pays déterminé et elle rappelle a chaque fois dans ces arrêts que « les Etats contractants ont le droit indéniable de contrôler souverainement l’entrée et le séjour des étrangers sur leur territoire
2- … face au pouvoir discrétionnaire des Etats
L’accès au territoire national d’un Etat est subordonné à la souveraineté de ce dernier. Ils peuvent en vertu d’un principe de droit international établi, contrôler l’entrée , le séjour et l’éloignement des non nationaux.
Alors que pendant les 30 glorieuses , la France , en plein essor économique avait besoin d’une main œuvre étrangère importante , l’immigration a commencé à devenir un problème dès 1960 avec l’apparition du chômage. Les enjeux s’inversent puisque l’on passe d’une immigration subie ( regroupement familial et demande d’asile ) à une l’immigration choisie (où les Etats procède à une sélection parmi les candidats à l’immigration susceptible de participer au rayonnement intellectuel de leurs pays).
Au fond , le seul intérêt est celui des Etats . C’est pourquoi de nombreux accords bilatéraux sont passés avec la France ( et d’autres Etats de l’Espace Schengen ) dans l’unique but de gérer les flux migratoires légaux et clandestins.

Nous pouvons citer pour illustrer nos propos , deux arrêts importants rendu par la CJCE en 2003. Ces arrêts mettent clairement en évidence , des moyens pour réguler les migrations frauduleuses.
Dans un arret « Givane » , la Cour de justice rappel qu’un séjour régulier de plusieurs années dans le pays d’accueil sont nécessaire pour éviter « le tourisme social » ( lorsque les personnes migre dans le seul but de bénéficier des prestations sociales)
L’arret « Akrich » quant à lui restreint à son maximum la possibilité pour le conjoint d’un ressortissant européen de bénéficier d’un droit au séjour dans le pays de nationalité du conjoint. En effet , la Cour de Justice soutient qu’il sera désormais nécessaire pour le conjoint étranger d’obtenir au préalable un droit de séjour dans ce pays , pour pouvoir y retourner en tant que conjoint de citoyen européen.

Toutefois , qui dit pouvoir souverain , ne dit pas pouvoir absolue …

II- Un droit à la libre circulation garanti dans sa portée effective
Bien que les Etats disposent de pouvoirs largement étendue en matière d’immigration , ils ne doivent pas , dans leur quêtes de régulation des flux migratoires , violé des droits fondamentaux garanties en tant que tel ( A)

A- Les conséquences d’une libre circulation trop restreinte : Des droits fondamentaux ne pouvant être violés.

1- Des droits fondamentaux reconnus tant aux nationaux qu’aux étrangers
La charte de Nations unis avait ainsi posé l’objectif suivant «  le respect universel et effectif des droits de l’homme et des libertés fondamentales pour tous ».

Comme nous l’avons vu précédemment, le droit à la libre circulation n’est pas garanti en tant que tel sur le plan conventionnel. Mais la restriction de ce droit n’exclut pas la violation d’autres droits fondamentaux garantie et protégé par les conventions.

Ainsi , l’article 4 du Protocole 4 garantie à son article 3 , le droit de ne pas subir la torture ou des traitements inhumains ou dégradants. Ce principe interdit donc l’Etat de procéder a l’éloignement de l’étranger du territoire si ce dernier encours un risque sérieux d’un minimum de gravité de subir un traitement contraire dans son pays d’origine.

En vertu de l’ article 5 , un individu ne peut être privée arbitrairement de sa liberté. Si tel est le cas , l’état devra démontrer qu’elle poursuit un objectif prévu par la convention ( à savoir l’éloignement du territoire).
Enfin , en vertu de l’article 8 , la CEDH assure le droit au respect de sa vie privée et familiale

Des droit procéduraux aussi sont prévus à l’article 13 avec le droit de bénéficier d’un recours effectif en cas de violation d’un article de la convention ou encore à l’article 5 avec le droit de contester une mesure privative de liberté fondée sur l’illégalité ou la précarité du séjour .

Cette protection offerte par la CEDH en vue de limiter le pouvoir discrétionnaire des Etats n’est cependant pas supérieures aux dispositions législatives dans certains cas.

2- Des droits fondamentaux entrainant une limite au pouvoir souverain des Etats quant aux mesures d’éloignements

Bien que l’article 5 de la CEDH garanti qu’un individu ne pourra pas être privée arbitrairement de sa liberté, tel n’est pas le cas lorsque la procédure d’expulsion la détention est nécessaire et adéquate a l’objectif d’éloignement.

Il y a plusieurs types de mesures d’éloignement. Tout d’abord il y a l’arrêté préfectoral de reconduite à la frontière (Articles L 533-1 / Articles R 533-1 du CESEDA). Cette mesure concerne l’étranger qui représente une menace publique, ou celui qui a exercé une activité professionnelle sans être titulaire d’une autorisation de travail.
Nous pouvons aussi citer , l’expulsion (Articles L 521-1 à L 524-4 du CESEDA / Articles R 521- 1 à R 524-2 du CESEDA) concerne les étrangers représente une menace grave à l’ordre public. Elle peut aussi être justifiée par une nécessité impérieuse pour la sûreté de l’État ou la sécurité publique et enfin elle peut être prononcé à l’encontre des étrangers ayant un comportements « de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de l’État, ou liés  à des activités à caractère terroriste, ou constituant des actes de provocation explicit et délibérée à la discrimination, à la haine ou à la violence contre une personne déterminée
ou un groupe de personnes ».

Enfin nous pouvons citer L’interdiction du territoire français (Articles L 541-1 à L 541-4 du CESEDA / Article R 541-1 du CESEDA) qui peut être prononcée à titre de peine principale ou complémentaire d’une peine de prison.

Ces mesures ne peuvent pas s’étendre à toutes les personnes. Elle ne peuvent pas s’appliquer en autres à l’étranger ayant une résidence régulière en France depuis plus de 10 ans
ou à l’étranger parent d’enfant français.
Toutefois cette protection n’est que relative

B- Une protection relative des droits fondamentaux au nom de l’Ordre Public

1- Une protection relative en fonction de la nature du comportement de l’étranger
Les mesures d’éloignement peuvent toucher toutes les catégories de personnes en dépit de leurs attaches fortes en France.
Ainsi , lorsque l’étranger porte atteinte aux intérêts fondamentaux de l’État ( trahison, complot, espionnage, faux et usage de faux…) il pourra faire l’objet d’une expulsion pour cause de nécessité impérieuse pour la sûreté de l’État ou la sécurité publique.
Si l’étranger à été condamnés définitivement à une peine d’emprisonnement ferme au moins égale à 5 ans.
Ces mesures d’éloignements doivent être motivées et proportionnées pour certaines catégories d’étrangers comme les parents d’enfants français ou les conjoints de français ayant une vie commune supérieur à 3 ans.
2- La notion d’Ordre public : Une notion souplement appréciée.
L’article 2 du protocole additionnel n°4 de la CEDH dispose que «  L’exercice de ces droits ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles (…) constituent des mesures nécessaires, ( …) à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au maintien de l’ordre public, à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui ».
Ainsi en aucun cas, la décision ne pourra se fonder sur des raisons économiques , elle ne peut pas non plus être prises à vie.L’existence de condamnations pénales ne pourra pas automatiquement justifier l’éloignement…

Article rédigé par Mehnaz : Une jeune juriste (étudiante en droit ),  bénévole dans une association.

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